迫在眉睫还是杞人忧天？——再谈算法合谋的反垄断法律规制

前言

随着数字经济发展，算法引生的竞争问题已经成为全球各反垄断司法辖区重要研究课题。经过数年的积累，各国反垄断执法机构纷纷认识到算法的普遍应用或将对反垄断法的三大支柱——禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中——均产生广泛而深刻的影响。在我国国家市场监督管理总局近日公布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）（“指南征求意见稿”）中，算法一词也在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中章节被频频提及，引发公众热议。然而，需要谨慎指出的是，在全球性的热度之下，对算法的全面反垄断法律规制仍然任重而道远，特别是其中的算法合谋问题。本文将从指南征求意见稿对算法合谋问题的关注出发，就算法合谋问题的研究现状及其反垄断法律规制趋势进行探讨，以供有关人士参考。

一

真正引人担忧的算法合谋是什么？

指南征求意见稿第六条指出，具有竞争关系的平台经济领域经营者可能“利用数据和算法实现协调一致行为”。如其所指，这当然是与算法相关联的合谋类型之一，但另外两类算法合谋，即默示合谋与虚拟合谋更加复杂而应被给予更多关注[1]。

1. 引人担忧的默示合谋——从平行行为的回顾说起

经营者或许存在这样的疑问：平行行为在传统的反垄断法律规制框架下，通常被认为是经营者对市场的理性适应而并不当然违法，但经算法的介入，为何平行行为却很可能被认定为默示合谋，并带来严重的竞争关切？

在回应前述问题之前，有必要就平行行为以及明示合谋、协同行为、默示合谋等相互关联的概念进行辨析，以解决在不同语境中相关语汇在口径与理解上的差异。

平行行为（parallel behavior或conscious parallelism），是指经营者在观察和预测竞争对手行为的基础上，独立地、单方面地采取与竞争对手行为相协调的行为。传统的经济学理论下，平行行为与寡头垄断市场（oligopoly）及默示合谋（tacit collusion）的概念紧密关联，甚至多有观点将平行行为等同于默示合谋。该观点的合理性在于，平行行为仅在相对透明和高度集中的寡头垄断市场结构特性下，才可能导致经营者无需通过明示的协商沟通即可隐秘地达成对相互依赖性的认可从而达成默示合谋，而该等默示合谋客观上表现为各经营者分别采取对市场上特定领导经营者行为的跟随和平行行为并实现了超竞争水平的协调结果。但需要说明的是，在该等语境之外，将单方面的平行行为和多方面的默示合谋等同而论并不合理，仅凭非寡头垄断市场上的平行行为客观表现本身，并不足以推论默示合谋的存在[2]。按照传统的反垄断法律规制体系，平行行为[3]进一步结合相应经营者的主观意图的判断或推定，有可能构成协同行为或默示合谋，该等判断和推定包括：

• 经营者采取平行行为，存在着相应的明示沟通协商，则可能构成明示合谋项下的协同行为，是各国反垄断法明确禁止的垄断行为之一[4]；

• 经营者采取平行行为，尽管不存在相应的明示沟通协商，但在寡头垄断市场情形下可能被推定为默示合谋（默示合谋的反垄断法律评价一直以来存在争议，但目前其并不为欧美等反垄断司法辖区所禁止，目前我国亦不存在对默示合谋的明确立法或执法实例）。

算法介入平行行为的方式可能是多样的，例如经营者可能利用平行算法达成与其他经营者价格的平行，又如经营者可能共同采用某一第三方设计的同一算法，从而导致各经营者价格的平行。但无论如何，与算法相关联的经营者平行行为所引生的反垄断问题，仍应落入前述协同行为和默示合谋的分析框架；然而，算法的引入，可能造成有关认定默示合谋的分析与监管框架受到重大挑战。具体而言，由于不存在经营者之间明确的协议或明示的意思联络，经营者之间的默示合谋不易被轻易识别及认定，在传统分析框架内，该类合谋被认为通常只能发生在极为简单的市场条件下（例如双寡头垄断市场），且其维持存在较大的不确定性；但是，算法的引入对传统市场结构特性产生了重大影响，整体来看可能使得非寡头垄断市场上出现默示合谋的可能性大大增加。经济合作与发展组织（“OECD”）所提出的，就算法介入下各市场结构特性对合谋影响的如下分析思路，具有启发意义[5]：

市场结构特性	算法介入对合谋可能性的影响
市场竞争者数量	双向影响，有不确定性
市场进入壁垒	双向影响，有不确定性
市场透明度	正向影响，增加可能性
市场交流频率	正向影响，增加可能性

从反垄断执法机构的角度看，就如何监管利用算法达成的默示合谋而言，尚存在许多问题有待解决，但考虑到默示合谋对市场竞争、社会福利和消费者利益的损害与明示合谋并无实质差异，反垄断执法机构未来恐怕难以忽视算法的应用所导致的寡头垄断市场及其他一般市场上大量出现默示合谋的现实可能性，可以预见全球的反垄断执法机构都将开始衡量何时以及如何改变当前对默示合谋不作规制的反垄断法监管框架。

2. 引人担忧的虚拟合谋——对机器人合谋归责原则的疑问

在作为经营者所倚赖的关键工具以促成默示合谋的情形之外，算法还可能导致虚拟合谋，即：算法在无需人为干预的状态下进行高效的反复试验，最终自行达成经营者之间的合作性均衡，实现合谋的效果。

虚拟合谋对反垄断法律规制提出的重大挑战在于，虚拟合谋是机器人之间达成的算法合谋，其中的人力因素进一步弱化，该等情况下应当如何进行反垄断法分析和归责？

一方面，对垄断意图的关注在虚拟合谋场景下难以适用。具体而言，尽管反垄断法并不会仅因经营者的垄断意图而对其进行处罚，但反垄断执法及司法过程中通常会对经营者的意图进行关注，并结合经营者意图以指引对经营者行为的观察和分析，且该等做法在案件相关事实不甚清楚以及竞争损害的证据不甚充分的情况下尤具有重要意义[6]。然而，在虚拟合谋的场景下，对经营者垄断意图的关注却成为一大难题。算法所显示出的意图是否即为经营者的意图？算法的意图应当如何分析？

另一方面，虚拟合谋的责任应由谁承担尚不明确。如果说归责于算法或机器人并不现实，而应当由控制算法或机器人的经营者对算法作出的决定负责，那么具体应当由算法的开发者还是算法的使用者承担责任？在具体的场景下又应当如何进行责任分配？

综上，我们理解，除指南征求意见稿所关注经营者利用算法所达成明示的协同行为外，特别引人担忧并可能存在大量争议的问题还在于由算法促成或导致的默示合谋和虚拟合谋。

二

默示合谋和虚拟合谋即将迎来反垄断法律规制？

近年来，各国反垄断执法机构和相关组织对算法合谋的问题进行了持续的关注与研究。这一背景下，相关经营者应用算法，是否应当开始关注算法的反垄断合规问题？

1. 展望默示合谋和虚拟合谋的反垄断法律规制

在算法合谋问题全球性的热度之下，相应的反垄断法律规制仍然任重而道远。

首先，对默示合谋和虚拟合谋进行反垄断法律规制的现实必要性还有待观察。尽管从理论研究的角度看，各国反垄断执法机构和相关组织所形成的相关报告均指出了默示合谋和虚拟合谋的现实可能性，并且相应的经济学实验亦表明在特定实验条件下，算法与真人、算法和算法之间均可能达成合谋结果。但从实践观察的角度看，与相对简单的理论假设和实验条件相去甚远的真实市场上，是否已经或必将发生默示合谋和虚拟合谋还远远不是确定的成熟结论。例如，有学者指出按照此前实验中算法达成合谋的速率进行换算，短期内算法学会合谋尚不具有时间上的现实可能性（若算法每日进行一次价格试验，则需要花2300年方可学会合谋，若算法每小时进行一次价格试验，则需要花79年方可学会合谋），企业亦可能耽于算法试错的时间成本和经济成本，而放弃完全依赖于算法进行价格决策[7]。其次，如前所述，对默示合谋和虚拟合谋的分析及归责原则尚不明确，在必要的前提下如何进行反垄断法律规制仍旧是一个有待研究的问题。

2. 企业对算法合谋的反垄断合规担忧并非杞人忧天

随着算法以及与其密切关联的人工智能的相关理论研究工作的逐步深入，算法的透明度问题愈发受到各方高度关注，例如，欧洲议会于2019年4月发布的关于算法透明度和归责机制的监管框架文件[8]、欧盟委员会于今年2月发布的人工智能白皮书[9]、我国信安标委于今年11月发布的人工智能伦理道德规范指引的征求意见稿[10]等众多官方文件中均对算法的透明度和可解释性提出了相关要求。

无论是从了解算法是否可能、已经或必将导致算法合谋的角度，还是最终确定算法合谋责任承担者的角度看，对算法进行解释，了解算法如何运作的过程均具有不可替代的重要意义，对于解决算法可能引生的其他相关法律问题亦是如此。因此，对于算法透明度相关要求可能成为当前企业算法反垄断合规乃至算法全面法律合规的必然要求。

根据公开报道[11]，欧盟即将于今年12月出台数字服务法案及数字市场法案两项新规（“欧盟新规”），将要求数字服务平台，公开其数字业务的运作方式，通过确保平台算法工作上的透明，让平台对他们所做的决定更加负责。对算法进行解释成为企业的法定义务已经指日可待。

这一要求可能是广泛而严苛的，作为算法的设计开发一方或实际使用一方的经营者应当开始注重算法透明的问题，以应对未来潜在的合规要求：

• 算法透明度的要求可能具有相当的广度，视具体算法的不同，算法透明可能指向代码、逻辑链、建模、目的或其他任何有助于理解算法具体如何运作的因素的透明；

• 算法透明度的要求可能具有相当的深度，其既包括任何输入与相应输出结果之间关联性的宏观解释，也包括特定输入与特定输出结果之间关联性的微观解释；

• 算法透明度的要求可能具有相当的跨度，其既包括在设计阶段对算法运行机制的把控，也包括在运行阶段对算法运行情况的监测和记录，还包括对未来潜在问题的预测和解释。

结语

尽管算法的种类和应用场景可能是多种多样的，但算法所引生合谋的反垄断法律问题已经随着大量的理论研究呈现出相对明朗的局面。就其中特别引人担忧的默示合谋和虚拟合谋问题而言，相应反垄断法律规制既需要理论研究的进一步拓展，更需要从理论到实践的市场观察。指南征求意见稿一定程度上体现了我国市场监管部门对算法合谋前沿问题的关注，但相关经营者可能尚不必过度担忧单纯因算法的研发和应用而卷入合谋的反垄断法律风险；但在此基础上，需要提示相关经营者关注的是，各国的监管者为治理算法合谋及其他算法引生的法律问题，已明确倾向于对算法透明度提出监管要求，并将解释算法作为相关经营者的法定义务。就此而言，欧盟新规的庐山真面目及其反响值得相关经营者进一步关注，我们亦将持续跟进、分享。

[注] 

[1] 算法促成和导致的合谋，可大致分为三类，即：明示合谋、默示合谋及虚拟合谋算法合谋。有关算法合谋的分类及说明请参见笔者此前发布的文章《未来已来？——价格算法合谋或成为反垄断执法焦点》，http://www.zhonglun.com/Content/2019/02-27/1143513595.html。

[2] 例如Two are few and four are many: number effects in experimental oligopolies，How Much Collusion? A Meta-Analysis On Oligopoly Experiments等文献指出默示合谋常见于双寡头垄断市场，偶见于三寡头垄断市场，未见于四寡头垄断市场。参见https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0167268103001380，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=951160。

[3] 为叙述的便利，本文中所指平行行为仅指经营者单方行为和市场平行结果。

[4] 当经营者之间的该等明示沟通协调表现为书面或口头的协议时，则构成明示合谋项下的垄断协议。

[5] 参见Executive Summary of the Roundtable on Algorithms and Collusion，https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2017)1/ANN3/FINAL/en/pdf。

[6] 参见 Antitrust intent in the age of algorithmic nudging， http://www.law.nyu.edu/sites/default/files/upload_documents/Zingales.pdf。

[7] 参见Algorithmic Tacit Collusion Is A Limited Threat To Competition，https://awards.concurrences.com/en/awards/2020/business-articles/algorithmic-tacit-collusion-is-a-limited-threat-to-competition。

[8] 参见A Governance Framework for Algorithmic Accountability and Transparency，https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2019/624262/EPRS_STU(2019)624262_EN.pdf。

[9] 参见White Paper on Artificial Intelligence，https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_en.pdf。

[10] 参见关于对《网络安全标准实践指南——人工智能伦理道德规范指引<征求意见稿>》公开征求意见的通知，https://www.tc260.org.cn/upload/2020-11-09/1604910722830014746.pdf。

[11] 参见EU digital boss: New rules to curb big tech aim for fairness，https://abcnews.go.com/Business/wireStory/eu-digital-boss-rules-curb-big-tech-aim-73901791。

The End

 作者简介

薛熠  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

俞炜

北京办公室  公司部

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